Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999

Pelanggaran pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 tahun 1999 tentang persekongkolan tender merupakan kasus yang paling sering ditangani oleh KPPU. Kasus tentang persekongkolan tender berjumlah 18 kasus atau 46% dari 43 kasus yang ditangani oleh KPPU dari tanggal 18 Agustus 2010  sampai dengan tanggal 18 November 2011. Dalam pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 tahun 1999 menyatakan bahwa : Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat. Istilah persekongkolan selalu berbau negatif. Hal ini karena persekongkolan bertentangan dengan keadilan dimana kesempatan yang diperoleh oleh setiap penawar atau pengusaha tidaklah sama dalam mendapatkan objek barang dan atau jasa yang ditawarkan atau ditenderkan oleh panitia penyelenggara. Persekongkolan membatasi pengusaha-pengusaha yang mempunyai niat yang baik untuk menawar untuk masuk dalam pasar serta akibat dari persekongkolan adalah harga menjadi tidak kompetitif.

Persekongkolan tender merupakan pelanggaran yang dapat merugikan negara. Mengapa ? Karena banyak persekongkolan tender yang terjadi saat ini dilakukan anatara oknum-oknum pegawai pemerintahan yang bertindak sebagai panitia penyelenggara tender dengan para pemenang tender atau pengusaha yang memang sengaja dimenangkan. Kerugian pada negara terjadi karena dana APBN maupun dana APBD untuk menunjang kegiatan pembangunan yang dikeluarkan tidak bertanggung jawab dan hasil dari persekongkolan tender tersebut adalah kedua-duanya baik oknum panitia penyelenggara maupun pemenang tender memperoleh keuntungan. Persekongkolan tender pada akhirnya mempengaruhi kualitas pembangunan yang dilaksanakan oleh pengusaha pemenang tender dimana biaya yang diperoleh untuk melaksanakan kegiatan pembangunan telah berkurang akibat adanya biaya-biaya yang harus dikeluarkan kepada pihak lain untuk mencapai tujuannya yaitu untuk memenangkan tender.

Dalam hukum persaingan dikenal adanya dua pendekatan, yang pertama adalah per se illegal dan rule of reason. Pendekatan perse illegal dalam pembuktiannya lebih mudah dilakukan karena apabila suatu aktivitas maksud atau tujuannya mempunyai akibat merusak persaingan maka hakim tidak perlu lagi mempermasalahkan apakah masuk akal atau tidak dari peristiwa yang sama sebelum menentukan bahwa peristiwa tersebut merupakan pelanggaran hukum persaingan. Dengan kata lain, perjanjian atau perbuatan yang dilarang dalam per se illegal ditentukan oleh aktivitas yang jelas dilarang, maksud atau tujuan yang dilarang tanpa memperhatikan akibat yang ditimbulkan dari perbuatan tersebut.

Pendekatan kedua adalah rule of reason yaitu perjanjian atau kegiatan yang dilarang dimana perbuatan atau kegiatan tersebut menghambat persaingan secara tidak patut atau apabila karakteristik bunyi pasal mempunyai tujuan yang dapat mengakibatkan terjadinya praktek monopoli dan persaingan usaha yang tidak sehat. Pendekatan menggunakan Rule of Reason memang lebih rumit dibandingkan dengan per se illegal karena pembuktian terjadinya praktek monopoli atau persaingan tidak sehat harus memperhatikan semua faktor. Faktor-faktor tersebut antara lain pencari fakta harus mempertimbangkan dan menentukan apakah  perbuatan tersebut menghambat persaingan dengan menunjukkan akibatnya terhadapa proses persaingan dan apakah perbuatan itu tidak adil atau mempunyai pertimbangan lain. Pertimbangan yang dimaksud antara lain: pertimbangan ekonomi, keadilan, efisiensi, perlindungan terhadap golongan ekonomi tertentu, fairness, pembuktian yang rumit dan lain sebagainya.

Dalam pembuktian dan penyelidikan pada kasus persekongkolan tender pendekatan yang digunakan adalah pendekatan Rule of Reason. Penggunaan pendekatan ini memaksa KPPU untuk membuktikan ada atau tidaknya dampak dari persekongkolan tender itu menghambat persaingan secara tidak patut atau mempunyai tujuan yang dapat mengakibatkan  terjadinya praktek monopoli dan persaingan usaha yang tidak sehat.

Putusan Majelis KPPU tahun 2004 tentang Tender Penjualan Dua Unit Tanker Pertamina menyatakan bahwa PT Pertamina (Persero), Goldman Sachs (Singapore) Pt, Frontline Ltd dan PT Perusahaan Pelayaran Equinox terbukti melanggar pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999. Majelis Komisi berpendapat bahwa pihak-pihak terlapor memenuhi unsur-unsur dalam pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999, yaitu:

1.      Pelaku usaha adalah setiap orang perorangan atau badan usaha baik yang berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan atau melakukan kegiatan dalam wilayah hukum negara RI baik sendiri maupun bersama-sama melalui perjanjian, menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha dalam bidang ekonomi (Pasal 1 angka 5 UU Nomor 5 Tahun 1999);

2.      Bersekongkol adalah bentuk kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pelaku usaha lain dengan maksud untuk menguasai pasar bersangkutan bagi kepentingan pelaku usaha yang bersekongkol (Pasal 1 angka 8 Undang-Undang Nomor 5 tahun 1999;

3.      Pihak lain yaitu salah satu atau lebih dari pelaku usaha yang melakukan persekongkolan dengan salah satu atau lebih pelaku usaha;

4.      Mengatur dan atau menentukan pemenang yaitu  tindakan-tindakan yang dilakukan oleh para pelaku usaha dalah dalam rangka mengatur salah satu pelaku usaha memenangkan tender;

5.      Tender yaitu tawaran untuk mengajukan harga untuk memborong suatu pekerjaan, untuk mengadakan barang-barang atau untuk menyediakan jasa (pasal 22 Undang-undang Nomor 5 Tahun 1999)

6.      Mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat adalah persaingan antar pelaku usaha dalam menjalankan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha (Pasal 1 angka 6 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999).

Adapun sanksi yang dikenakan kepada yang melanggar pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 adalah pelaku usaha diperintahkan oleh Majelis Komisi untuk membayar ganti rugi. Penegakan hukum oleh KPPU pada kasus-kasus persekongkolan tender sangatlah sulit karena pendekatan yang digunakan adalah pendekatan rule of reason. Oleh sebab itu, perlu adanya review terhadap setiap putusan yang dibuat oleh Komisi Majelis sehingga KPPU dapat menganalisa pendekatan manakah yang sesuai digunakan apakah pendekatan Rule Of Reason atau Per Se Illegal. Maka putusan-putusan KPPU tentang pelanggaran pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 haruslah ditambah agar kedepan akan semakin kelihatan pendekatan mana yang lebih cocok diterapkan pada kasus-kasus persekongkolan tender.

            Menyangkut sanksi yang dijatuhkan kepada para pelaku usaha yang terbukti melakukan pelanggaran pasal 19 huruf d Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 yaitu membayar denda menimbulkan satu pertanyaan : Bagaimana seandainya pelaku usaha yang diwajibkan membayar denda tersebut usaha atau perusahaannya dalam kondisi pailit atau bangkrut ? Apakah ada sanksi pengganti seperti yang dikenal dalam kasus-kasus korupsi yakni selain dikenakan denda juga ada kurungan badan ? atau ada sanksi yang lain yang diberikan KPPU kepada pelaku usaha tersebut ?

Melihat situasi diatas persekongkolan tender dapat dikategorikan sebagai perbuatan pidana karena mengandung unsur merugikan negara. Oleh karena itu, perlu adanya pengkajian dan pengembangan ilmu hukum secara teoritis dalam hukum persaingan usaha khususnya pada kasus-kasus persekongkolan tender yang memiliki potensi mengakibatkan kerugian negara.

            Dari penjelasan diatas, maka seyogyanya KPPU terus melakukan review  terhadap putusan-putusan yang berkaitan dengan Pasal 19 huruf (d) dan pasal 22 karena putusan KPPU adalah yurisprudensi atau sebagai sumber hukum yang digunakan untuk mengadili perkara-perkara yang berkaitan dengan pasal 19 huruf (d) dan pasal 22. Selain itu faktor  penting dan menentukan yang harus dilakukan KPPU adalah bagaimana KPPU menjaga setiap putusan yang telah ditetapkan oleh Majelis Komisi pada tingkat I mendapat dukungan dari Mahkamah Agung sehingga dapat memperkuat setiap putusan-putusan tersebut. Karena bukanlah perkara mudah bagi KPPU membuat jera para pelaku usaha yang nakal terlebih dengan kekuatan finansial yang dimiliki oleh setiap pelaku usaha tersebut. Oleh karena itu kerjasama antara KPPU, MA dan juga dari aparat kepolisian serta lembaga hukum lain yang terkait memegang peranan penting dalam memberantas praktek-praktek diskriminasi dan persekongkolan tender yang jelas-jelas melanggar persaingan usaha yang sehat.